申卫星：《民法典》居住权制度的体系展开 | 前沿
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本文摘编自申卫星：《〈民法典〉居住权制度的体系展开》，载《吉林大学社会科学学报》2021年第3期。本文未经作者审核。
【作者简介】申卫星，清华大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。
居住权入典意义重大，然而，受制于最初的立法目的，《民法典》物权编关于居住权的不少规定趋于保守：客体限于“住宅”而非房屋，功能限于“满足生活居住的需要”而不包括其他目的，居住权“不得转让、继承”等等。不仅如此，寥寥6个条文也难以涵盖居住权制度的全部规则。对此，清华大学法学院申卫星教授在《〈民法典〉居住权制度的体系展开》一文中，对《民法典》中的居住权制度以解释论为基础展开其体系，尝试通过规范解释和续造适当扩张居住权的适用空间，使其发挥更大的制度效应。
一、
居住权的性质与内容构成
（一）居住权的性质：用益物权
作为用益物权，居住权不同于基于父母子女、夫妻等家庭关系而产生的居住他人住宅的权利，而是基于双方或者单方意思表示设立的意定居住权；也不同于基于租赁、借用等合同关系而产生的居住他人住宅的权利，其基础为纯粹的债权债务关系；亦不同于作为自物权的所有权，而是属于他物权。民法典的居住权不同于宪法上的居住权，后者在于公法赋予国家对其国民居住权权益实现的保障义务。
（二）居住权的内容构成
第一，居住权的主体。除了居住权人外，享有居住权利益的人还包括居住权人的家庭成员及其必需的服务人员。除了自然人外，居住权的主体可以为法人和其他组织。
第二，居住权的客体。依据第366条规定，居住权的客体为他人的“住宅”而非“房屋”，未必限于整套住宅，还包括住宅的特定部分、共用部分以及相关的附属设施。在特殊情形应当在一定情形下承认所有权人居住权。
第三，居住权的权能。根据第366条的规定，居住权人有权“占有、使用”他人的住宅，原则上禁止居住权人出租住宅，但又允许当事人作相反约定。倘若居住权合同或者相关补充协议明确允许居住权人出租住宅，便可以排除该句主文关于禁止出租之规定，居住权人可能通过收取租金的方式实现其收益权能。
第四，居住权的功能。根据第366条的规定，只要居住权符合“满足生活居住的需要”的功能，则既可以在家庭成员之间设立，又可以在陌生人之间设立；不仅可以通过纯粹私法的方式获得，还可以基于国家住房保障获得。
二、
居住权的设立规则
居住权作为意定物权，主要设定方式为基于双方法律行为的合同，以遗嘱设立居住权者，可参照适用《民法典》第371条。基于合同设立居住权的步骤有二：一是订立居住权合同；二是办理居住权登记。
（一）居住权合同的形式与内容
1.居住权合同的形式
根据第367条第1款规定，当事人设立居住权的合同“应当采用书面形式”，居住权合同为要式合同。根据第469条后2款的规定，“合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式”均为书面形式，公证书也属于此；以“电子数据交换、电子邮件等方式”传输的“数据电文”只要其符合“能够有形地表现所载内容并可以随时调取查用”的条件，也视为书面形式。
对于口头等非书面形式订立的居住权合同，若当事人对此已作了明确约定，则合同形式不影响合同效力。对于当事人未作约定或者约定不明确的情形，应适用第490条第2款规定的“履行治愈”规则，即当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。对该款作反面推论，当事人据此主张居住权合同不成立时，应受诚实信用原则的限制。此外，根据《民法典》第371条之规定，以遗嘱方式设立的居住权可以参照适用基于合同设立的居住权，自然也有基于遗嘱本身性质不参照适用的地方，如在形式要件上，遗嘱可以书面，也可以口头，只要有两个以上无利害关系人的见证，口头遗嘱设立的居住权也是有效的。
2.居住权合同的内容
第一，居住权合同的必备条款。《民法典》第367条第2款规定了居住权合同在“一般”情况所“包括”的条款，具体涉及“当事人的姓名或者名称和住所”“住宅的位置”“居住的条件和要求”“居住权期限”和“解决争议的方法”五项内容。《合同法司法解释（二）》第1条第1款第1句规定：“能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”具体就居住权合同而言，“当事人的姓名或者名称”和“住宅的位置”属于必备条款，其中后者为确定居住权合同的标的物所必需的内容。不过，由于居住权合同通常针对住宅的全部或者部分，即便不存在关于数量的专门约定，往往也可以通过“住宅的位置”推断出所涉住宅的数量，所以数量未必属于居住权合同的必备条款。《合同法司法解释（二）》第1条第1款第2句的规定，“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，倘若当事人对居住权合同的必备条款另有专门约定，应当从之。
第二，居住权合同的其他条款。除了“当事人的姓名或者名称”和“住宅的位置”外，第367条第2款所列举的其他内容均不属于居住权合同的必备条款，但具有重要意义。居住权合同不必限于该款所列举的内容，还应包括设立居住权的价款、“以房养老”的情形下购买住宅（所有权）的价格和支付方式、居住权人的出租权限问题等。只要不超出法秩序允许的范围，居住权合同内容完全取决于双方当事人的约定。
（二）居住权设立登记
1.申请登记的义务。不论有偿还是无偿的居住权合同，申请登记的义务均构成合同的主给付义务。《不动产登记暂行条例》第14条第1款规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由双方共同申请”，其中的“等”字包括设立居住权的情形。据此，申请登记原则上所有权人负有主给付义务，居住权人负有协助义务，此为不真正义务，居住权人承担违反此类义务的不利益。
2.居住权登记的效力。“居住权自登记时设立”表明设立居住权的时点是将居住权的设立信息录入不动产登记簿之时。只有完成登记后，居住权人在其权利遭受他人不当侵害时，才可以依据第235条和第236条关于物权请求权之规定，视具体情形请求其返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险等。倘若尚未完成设立登记，居住权人相对住宅所有权人及其继承人等权利继受者而言，依然有权基于居住权合同而保有住宅。在居住权人受领住宅后，其作为占有人也有权依据第462条第1款关于占有保护请求权之规定，请求第三人返还原物、停止侵害、排除妨碍以及消除危险等。
三、
居住权的伴随债之关系
（一）居住权伴随债之关系的规范续造
居住权制度关于居住权伴随债之关系的规范缺失，为应予规定而未规定的情形，属于开放式规范漏洞。为填补该漏洞，既有《物权法（草案）》的规定可资借鉴，又有《民法典》关于租赁合同的相关规定作为参考。
居住权的伴随债之关系发生在所有权人和居住权人之间，二者之权利义务具有此消彼长的对应关系。第一，居住权人有权利用住宅及其附属设施，但应当以合理为限。第二，居住权人负有善良管理人的维护义务，这与第714条关于承租人的保管义务一致。第三，居住权人有权（义务）对住宅及其附属设施进行改良和修缮，但应当以必要为限，所有权人在此范围内负有容忍的义务。第四，至于住宅及其附属设施的重大修缮，由所有权人负责并承担相应的费用。第五，居住权人应当承担日常维护和物业管理等产生的费用。需要强调的是，以上规则均具有任意性。应当优先适用当事人在居住权合同或者补充协议中的具体约定。
（二）居住权伴随债务关系的登记问题
在当事人明确约定的情形，仅有约定尚不足以设立真正的伴随债之关系，还需对约定内容进行不动产登记。登记方式有三种：一是将伴随债之关系所涉各具体事项设计为表格，登记时按表格中的项目填写即可；二是将居住权合同附在不动产登记簿后，将合同从整体上加以公示；三是将结合前两种途径，但就公示的效力范围而言，仅以表格所显示的项目为准，至于居住权合同则仅具有查询功能。第一种和第三种途径更为可取，不妨结合使用。
四、
居住权的转移问题
（一）居住权所涉住宅的出租
第369条第2句规定，居住权所涉住宅原则上“不得出租”，但当事人可以另行作出相反的约定，事前概括性允许居住权人出租所涉住宅。此约定经登记才能具有物权效力，否则只能在居住权合同当事人之间发生债的效力。由于出租居住权所涉住宅类似于租赁合同中的转租，所以参考租赁合同之规定，经住宅的所有权人同意或者追认，居住权人出租住宅的合同依然有效。此外，出租的期限不得长于居住权的存续期间或者剩余期间，超过部分原则上无效。
（二）居住权的转让和继承
第369条第1句“不得转让、继承”尽管排除了居住权合同或者补充协议事先作概括性授权的可能性，但并未从根本上否定居住权的可移转性。这一规定不影响转让居住权的合同以及遗嘱、遗赠的效力，但受让人、遗嘱继承人和受遗赠人要最终取得居住权，必须取得住宅的所有权人同意或者追认。另外，即便所有权人不予同意或者追认，遗嘱继承人和受遗赠人也可能受到一定程度的特殊保护。
五、
居住权的消灭
（一）居住权的消灭事由
第370条第1句规定：“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。”居住权的消灭事由有二：一是居住权期限届满；二是居住权人死亡。二者均源于当事人的约定，而且均需明确记载于不动产登记簿。在当事人约定固定存续期间的情形，假如居住权人于此期间内（意外）死亡，居住权不因此当然消灭。居住权消灭与否最终只能取决于居住权合同以及补充协议的约定。假如双方当事人已明确约定，居住权人于存续期间内死亡时居住权消灭，或者可以从相关条款作此推断，则应遵从当事人约定。
居住权的消灭事由还包括居住权人主动放弃居住权、居住权人与所有权人混为一人、居住权所涉住宅被全部征收、居住权所涉住宅全部灭失等。但在特定情形下有必要承认（嗣后的）所有权人居住权，权利人混同作为居住权的消灭事由，便可能存在例外情形。
（二）居住权注销登记
居住权消灭后，依第370条第2句规定，“应当及时办理注销登记”。注销登记主要是（原）居住权人及其继承人的义务，但也不完全排除需要住宅所有权人协助配合的可能性。从权利人的角度看，所有权人请求办理注销登记的依据有三：一是基于居住权合同；二是基于其所有权人的地位；三是基于不当得利。
六、
结语
首先，居住权在性质上属于用益物权，其内容包括主体、客体、权能及其制度功能。其次，居住权作为意定物权，主要设定方式为基于双方法律行为的合同，以遗嘱设立居住权者，可参照适用《民法典》第371条。基于合同设立居住权的步骤包括订立居住权合同和办理居住权登记。再次，居住权伴随债之关系的规范缺失属于开放式规范漏洞，可参考既有《物权法（草案）》和《民法典》关于租赁合同的相关规定进行规范续造。复次，居住权具有可移转性。居住权所涉住宅原则上“不得出租”，但当事人可以另行作出相反的约定，事前概括性允许居住权人出租所涉住宅。转让居住权的合同以及遗嘱、遗赠有效，受让人、遗嘱继承人和受遗赠人通过取得住宅的所有权人同意或者追认方可取得居住权。最后，居住权的消灭事由包括居住权期限届满和居住权人死亡，二者均源于当事人在居住权合同或者补充协议中的约定，而且均需明确记载于不动产登记簿。居住权消灭后，（原）居住权人及其继承人负有及时办理注销登记的义务，但也不完全排除需要住宅所有权人协助配合的可能性。
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